我国规范性文件备案审查地方立法若干问题的分析与思考

“规范性文件”有广义和狭义两种理解。广义的规范性文件是指国家机关以及法律、法规授权的组织依法制定的对相对人权利义务产生影响、可以反复适用并具有普遍约束力的文件，包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章以及其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章“规范性文件的备案审查”所称规范性文件即属于广义上的理解。狭义的“规范性文件” 又称“行政规范性文件”、“行政规范”、“行政规则”，是指行政机关为执行法律、法规、规章，对社会实施行政管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》所称“规范性文件”属狭义上的理解，这一称谓近年来为各级行政机关所接受，因此本文所称“规范性文件”亦作狭义上的理解。到目前止，全国31个省级人民政府均已通过地方立法建立了规范性文件备案审查制度，共制定或修订有关规范性文件备案和制定程序方面的规章43部。2005年至2007年6月，31个省级人民政府共收到市级政府和本级政府部门备案的规范性文件21937件，经审查发现问题并纠正的达1013件。可见，这一制度对加强规章、规范性文件监督，维护社会主义法制统一，保证法律、法规的正确实施和政令畅通具有重要意义。然而，由于这些地方立法的法律位阶普遍较低，加之规范性文件备案审查开展时间不长，上述立法普遍存在较多缺陷，有待进一步完善。


　　一、各地立法普遍缺乏完整、统一、合理的审查程序规定


　　各地立法重点明确了规范性文件报备、备案、公布等备案方面的程序和要求，但普遍缺乏完整、统一、合理的审查程序规定。


　　1、对被动审查的程序基本未作出规定。各地对审查申请的受理与不予受理、审查申请的转送、申请书副本的送达、听取申请人和制定机关的意见、重要文件的集体研究、中止审查和终止审查等程序均未作出规定，而这些程序是备案审查工作中经常遇到的。这导致各地操作不一，申请人的合法权益甚至知情权都得不到保障。如在法制机构向制定机关提出自行纠正建议的情况下，申请人因为不是该建议的相对人，法制机构一般不会送达该书面建议，申请人因此可能在很长时间内不知道法制机构对该文件的初步审查和认定情况。同样，在备案机关最终作出处理决定的情况下，是否将该处理决定直接送达申请人，各地对此亦未作出明确规定（有的可能向申请人作出其他形式的书面答复）。


　　2、对审查决定的救济程序未作出规定。罗马法谚：“有权利即有救济”。换句话说，“无救济的权利不是真正的权利。”这一法治精神对规范性文件的备案审查同样适用。然而，绝大多数地方对备案审查处理决定的救济程序未作任何规定。少数规章如《吉林省规章规范性文件监督办法》第16条规定：“ 规章、规范性文件的制定机关认为政府法制部门作出的处理决定违法、不当的，可以向其上一级政府法制部门申请复核。上级政府法制部门应当自接到复核申请之日起30日内进行审查，作出处理，并通知申请机关。”这一规定存在两个问题：一是仅赋予制定机关申请复核的权利，而申请人并无此项权利；二是如果作出处理决定的是省级政府法制部门，则此时的复核机关是国务院法制办公室，而为国务院法制办公室设定复核义务显然超出了省级人民政府规章的立法权限。


　　本人认为，备案审查救济程序应包括两个方面：（1）在法制机构不依法受理申请人依法提出的审查申请的情况下，申请人可以就该不作为行为依法申请行政复议或提起行政诉讼。（2）在目前《行政诉讼法》尚未将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的情况下，应当赋予申请人而不是制定机关对处理决定的复核申请权。因为根据《宪法》、《组织法》的相关规定和原则，下级行政机关应当服从上级行政机关依法作出的处理决定。


　　3、建议自行纠正的程序不应成为必经程序。规范性文件是抽象行政行为的表现形式，是具体行政行为的重要依据。现实中具体行政行为的违法，很多是由规范性文件违法造成的。一个违法或不适当的规范性文件一旦实施，危害的不是一个人或者几个人的利益，而是会在相当长的时间内损害成人民群众的合法权益，甚至会殃及全局，引起社会的不稳定。因此，规范性文件违法，必须及时予以纠正，建议自行纠正程序不应成为审查处理的必经程序。


　　（1）建议自行纠正程序是立法备案的必经程序。2000年发布的《立法法》将备案制度具体化，专辟第五章“适用与备案”，使这一制度从原来的“程序性的登记”的范围中脱出，具有了进行“实质性审查”的含义。立法备案的范围不仅包含了宪法所要求的地方性法规，而且还包含了行政法规、规章、自治条例和单行条例以及授权法规。根据《立法法》第91条规定，建议自行纠正的程序属立法备案的必经程序。全国人大常委会根据《立法法》制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》，亦规定建议自行纠正程序为必经程序。这一规定有其合理性，因为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例质量较高、数量较少，出现违法或不当的可能性很少，同时包括国务院在内的制定机关一般都级别较高，因此这一程序对审查效率影响不大。


　　（2）建议自行纠正程序是国务院规章备案的选择性程序。根据《立法法》第92条的授权，国务院制定了《法规规章备案程序条例》。根据这一规定，在国务院进行规章备案审查时建议自行纠正属于选择性程序。《法规规章备案程序条例》第14条规定：“经审查，规章超越权限，违反法律、行政法规规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。”出现这一变化的原因是规章数量较多、质量相对较低，出现违法或不当的可能性较大，同时规章制定机关的机构级别相对较低。在此情况下，建议自行纠正程序如果作为必经程序势必影响国务院审查规章的效率。


　　（3）建议自行纠正的程序不应成为规范性文件备案审查的必经程序。与规章相比较，规范性文件的数量更多、质量较差，制定机关的机构级别和依法行政水平更低，规范性文件违法或不当的现象更多。同时，规范性文件备案审查不属于立法备案范围，不应适用《立法法》的相关规定。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第28条规定：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理。”这里没有包含规范性文件。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织在申请行政复议时，可以对有关规范性文件一并提出的审查申请，但不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。该条同时规定：“规章的审查依照法律、行政法规办理。”


　　（4）《行政复议法》关于具体行政行为的审查程序中没有建议自行纠正程序。抽象行政行为违法，比具体行政行为违法影响更大、更严重，对其进行审查和作出处理决定的时间不应超出《行政复议法》关于具体行政行为的审查期限。《行政复议法》设定的具体行政行为审查程序中，并无建议自行纠正程序。因此，从提高规范性文件备案审查的效率出发，应当取消建议自行纠正程序，或者这一程序至少不应作为必经程序。


　　总之，建议程序使行政机关系统内部的这种“自身反省”式的监督在一定程度上大打折扣。因为法制机构在审查时发现问题，需要和制定机构协商，建议其自行纠正，如果制定机关拒绝或者拖而不决，法制机构就很尴尬。同时，如果制定机关避重就轻、敷衍应付（如对应当予撤销的文件予以废止或部分修改），则法制机构同样左右为难，申请人的合法权益亦得不到保障。


　　二、备案审查程序普遍缺乏刚性的期限规定或周期过长


　　规定备案审查程序从时间上划分一般包括3个基本阶段：（1）规范性文件的报备；（2）规范性文件的审查；（3）规范性文件的处理。各地对规范性文件报送备案的期限都作了规定，一般为规范性文件发布后15至30天，如北京、湖南、安徽等地为15天，天津为20天，上海、深圳、陕西为30天。规范性文件的审查期限规定分主动审查（备案审查）和被动审查（依申请审查）两种情况。对于主动审查，部分规章作了期限规定，一般为30至60天。如甘肃、安徽、陕西为30天，特殊情况下可以延长15天；天津为30天，特殊情况下可延长30天。然而，很多规章对主动审查的期限并未作任何限制，如吉林、湖南、深圳等地。多数地方对被动审查的期限作了规定，一般规定为30至60天，如天津、吉林规定为60天，个别地方如湖南、深圳等地未作出规定。


　　规范性文件的处理一般又分为两个阶段：（1）法制机构建议制定机关自行纠正阶段；（2）法制机构根据本级政府授权作出处理决定或法制机构提出处理意见报本级政府作出处理决定阶段。各地一般规定文件制定机关应当自收到法制机构的自行纠正建议（通知）后30日内对有关文件予以纠正。然而，在制定机关逾期不予纠正情况下，绝大多数地方对法制机构提出意见报本级政府作出处理决定的期限并未作出规定。


　　《行政复议法》第31条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，法律规定的行政复议期限少于六十日的除外；情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，可以适当延长，但是延长期限最多不超过三十日。如前所述，抽象行政行为违法或不当造成的后果比具体行政行为更严重，必须及时予以纠正。然而，与行政复议程序相比，目前各地在规范性文件备案审查程序方面普遍缺乏刚性的期限规定或存在周期过长的情况。即使是在被动审查的情况下，由于增加了法制机构建议程序（一般期限为30至60天）和制定机关自行纠正程序（一般为30天），加上这两次公文在途的时间，最终作出处理决定的时间从理论上讲至少超出作出行政复议决定的期限80至110天。在绝大多数地方对法制机构提请本级政府作出处理决定的期限未作规定的情况下，对规范性文件最终作出处理决定的时间实际上是遥遥无期。这明显不合理：具体行政行为社会危害较小，法律规定予以纠正的期限较短；抽象行政行为（规范性文件）的社会危害大，地方规章规定纠正的期限很长甚至是遥遥无期。目前，一些政府法制机构依法提出处理意见报送本级政府后，有关分管领导也迟迟不予以签发。


　　本人认为，各地立法应当明确备案审查各阶段有关具体程序的期限，并对违反期限规定的法律后果和法律责任作出相应的规定。


　　三、审查标准不够完备、不便操作或过于简单


　　各地对规范性文件的审查标准作了规定，一般包括：规范性文件超越权限的；违反法律、法规、规章规定的；不适当或者与世界贸易组织规则相冲突的；违背法定程序的；同级人民政府所属部门制定的规范性文件之间、下级人民政府制定的规范性文件与上一级人民政府所属部门制定的规范性文件之间对同一事项的规定不一致的，等等。如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第31条规定：“备案监督机关应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查：（一）制定机关是否具有相应的法定职权；（二）是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触；（三）具体规定是否适当。” 这些标准不统一，且普遍不够完备、不便操作或过于简单。规范性文件是具体行政行为的重要依据，审查的主要目的主要是确保行政机关今后作出的具体行政行为的依据的合法，但被动审查的情况下一般是确认已经发生的具体行政行为的依据合法性。现实中，一些复杂的情形应当予以考虑：


　　1、对已失效文件的审查，应当以其有效期间的法律、法规、规章和其他上位文件为依据，确认其是否合法或适当；对于文件出台时合法，但有关上位依据修改、废止后未及时清理、修改的文件，应当重点根据申请人请求审查的时段，适用相应的法律、法规、规章和其他上位文件进行审查。


　　2、一些规范性文件直接以政府规章、部委规章、上级政府文件、上级政府部门文件为上位依据，由于这些上位依据的有关内容违反法律、法规而导致该文件全部或部分内容违法，在审查机关无权对这些上位依据进行合法性审查的情况下，应当直接适用相关法律、法规对该文件进行审查并作出处理。


　　3、个别规范性文件的直接上位依据为政府规章、部委规章、上级政府文件、上级政府部门文件或本级政府文件，但该上位依据与其他相关上位规定不一致甚至相冲突（如政府规章与部委规章，上级政府文件与更上级的政府部门文件，本级政府文件与上级政府部门文件相冲突等），对此如何处理，各地均未作出规定。本人认为，审查机关在此情况下应当中止审查，在有权处理机关对上述不一致或相冲突的上位依据依法作出处理后，再根据处理结果对被审查的规范性文件作出处理决定。


　　4、各地未将“禁止对民事、刑事问题作出规定”纳入规范性文件的审查标准，导致少数规范性文件中出现与民事、刑事法律、法规以及司法解释不完全一致的具体规定。


　　5、各地未将一些非行政主体违法发布的具有行政管理内容的规范性文件纳入审查范围，如党委机关、企事业单位越权发文等。这些文件的社会危害很大，但游离于备案审查监督制度之外。本人认为，审查机关对这些单位虽然没有直接管理权，但对这些文件所涉及的行政管理规定的合法性以及行使该管理权的法定机关依法具有确认权，因此应当考虑将此纳入审查范围。


　　四、有关建议自行纠正和备案审查处理决定的规定不够具体、明确


　　与审查标准不够完备、不便于操作相对应的是，各地关于自行纠正建议和备案审查处理决定的具体规定也普遍不够具体、明确，一般分为“自行纠正”、“责令改正”、“作出处理决定”等类型。如，《山东省规章和规范性文件备案规定》第13条规定：“经审查，规范性文件超越法定权限,或者与法律、法规、上级政府规章或上级规范性文件相违背,或者规定不适当,或者违背法定程序的,由上一级人民政府或者本级人民政府法制工作机构通知制定机关在30日内作出处理；逾期不处理的,由上一级人民政府或者本级人民政府责令其改正或者依法予以撤销。”这样的规定显然过于简单，按此操作，难以做到有错必纠。现实中，制定机关采取的纠正方式一般为修改文件后重新发布，或废止文件，或者宣布文件失效等。然而，这会产生一个严重的法律问题，因为文件的修改、废止、失效从修改、废止或者宣布失效之日起发生法律效力，对此前依据该文件作出的具体行政行为并无溯及力，由此导致已经发生的违法具体行政行为（如收费、罚款等）不能据此予以纠正。因此，对自行纠正建议和备案审查处理决定的有关规定必须明确、具体，切实做到有错必纠。本人认为，自行纠正建议和审查处理决定一般应当包括以下内容：


　　1、必须对规范性文件的违法或不当（如规范性文件超越权限，违反法律、法规、规章规定，不适当或者与世界贸易组织规则相冲突，违背法定程序等等）依法作出确认。


　　2、在作出违法或不当确认的基础上，应根据具体情况，责令制定机关在纠正期间停止该文件的相关条款或整个文件的执行。如果保留建议自行纠正程序作为选择性程序，则应当在该程序中责令制定机关停止该文件的相关条款或整个文件的执行；如果取消建议程序，则应当在作出处理决定中责令制定机关停止相关条款或整个文件的执行。少数规章如《天津市规范性文件备案办法》第15条对自行改正期间规范性文件停止执行作出了规定。


　　3、在作出违法或不当确认和责令停止执行的基础上，责令制定机关对文件依法予以纠正，如修改、删除相关条款，并重新发布；对于文件主要内容违法的（如规范性文件超越权限，违反法律、法规、规章规定），或违背法定程序的，应当建议自行撤销或决定予以撤销而不是废止，因为废止决定无溯及力。


　　4、对审查时已经废止或失效的文件，应当对其有效期间的合法性予以确认。


　　5、规范性文件的主要内容已被其他规范性文件所代替的，要明令废止；规范性文件适用期已过或者调整对象已消失，实际上已经失效的，要宣布失效。


　　6、对于不具备行政管理职能的非行政主体违法制定的具有行政管理内容的规范性文件，由管辖权的政府法制机构确认其没有执行效力。


　　7、在被申请文件被依法确认违法或不当的情况下，如果申请人提出申请，审查机关应当参照《行政复议法》第29条规定，对依据该文件作出的具体行政行为一并予以审查和处理；或者转送其他有管辖权的行政机关审查处理。也就是说，审查机关应真正做到有错必纠、执政为民，即在审查抽象行政行为过程中，发现被审查人相关联的具体行政行为违法的，应当按照申请人提出申请一并予以审查和处理；或者转送其他有管辖权的行政机关处理。事实上，很多情况下被审查机关的同一文件中同时包含了具体行政行为和抽象行政行为（如政府会议纪要等），规范性文件的审查机关也就是该具体行政行为的复议机关，有时这两种行政行为甚至密不可分。


　　五、未妥善处理与行政复议一并审查程序以及地方各级人大常委会备案审查程序的衔接关系


　　各地立法均未涉及规范性文件备案审查与与行政复议一并审查程序以及地方各级人大常委会备案审查程序的关系，对它们之间的衔接未作出任何规定。


　　《行政复议法》第7条规定：“公民法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查复议申请：(一)国务院部门规定；(二)县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡镇人民政府的规定。” 行政复议一并审查程序与规范性文件审查有明显区别： (1)未将法律、法规授权组织制定的规范性文件纳入审查范围； (2)审查的标准是行政机关的具体行政行为所依据的规定是否合法，对不合理的依据没有规定可以申请审查；（3）必须在申请行政复议程序中一并提出申请 ；（4）接受申请的复议机关不一定是审查机关，由此可能会将有关规范性文件移送其他有权机关处理；（5）审查的期限为30天，转送的为60天。


　　从上可以看出，备案审查与一并审查存在交叉关系，各地备案审查立法应当处理二者的衔接关系。可以增加以下规定：“公民、法人或者其他组织在申请行政复议时，根据《行政复议法》第七条规定对有关规范性文件一并提出审查申请，复议机关对该文件有权审查的，以及转送本辖区其他行政机关审查的，依法适用本规定。”


　　同时，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。” 第31条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”也就是说，对于县级以上地方各级人民政府发布的规范性文件，本级人民代表大会常务委员会和上级人民政府均有审查权。二者关系如下：（1）人大的备案审查包括下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定以及本级人民政府发布的决定、命令，但不包括本级人民政府的工作部门和法律、法规授权的组织制定的规范性文件；（2）县级以上地方人民政府的备案审查包括本级政府部门、法律、法规授权组织以及下级人民政府制定的规范性文件；（3）由于二者适用的审查程序和审查标准不同，本级人大对本级人民政府与上级人民政府对下级人民政府规范性文件的审查结果有可能不一致甚至相冲突。


　　本人认为，各地立法应处理好行政机关备案审查与地方各级人大常委会备案审查的关系。在目前法律没有对这两个程序法律效力的高低作出规定的情况下，应当推定二者具有同等法律效力（尽管上级人民政府比本级大会常委会的机构级别高）。在其中一个程序对某政府的规范性文件作出处理决定后，另一审查机关不应当再作出处理决定；但如果认为该处理决定错误的，可以向作出处理决定的审查机关的直接上级机关申请复核。


　　综上所述，我国规范性文件备案审查的地方立法尚存在较多缺陷，一些重要问题尚未纳入立法的调整范围。因此，必须进一步予以完善，由国务院出台行政法规（在国务院行政法规出台前，各地可以考虑将政府规章上升为地方性法规），对规范性文件的概念、规范性文件的备案审查程序（特别是有关期限的规定）、审查标准 、自行纠正建议和备案审查处理决定的具体类型等作出统一、明确、合理的可操作性规定，同时将省级人民政府的规范性文件纳入国务院备案审查范围，并妥善处理好与行政复议一并审查制度以及地方各级人大常委会备案审查制度的衔接关系。（湖南省人民政府法制办公室　卢建华）