强奸罪既遂未遂标准应统一

判断强奸罪的既遂和未遂，我们刑法学界普遍采用插入说。“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》取消了奸淫幼女罪罪名，认为刑法第二百三十六条的罪名为强奸罪。这样，强奸罪的既未遂就出现了一个问题：刑法学界一贯认为奸淫幼女时，只要双方生殖器接触（接触说），即应视为犯罪既遂；而在强奸妇女的场合，只有双方生殖器结合时（插入说），方为犯罪既遂。这样，同一个强奸罪名，就有了两个标准：插入说和接触说。那么，强奸罪的既遂和未遂是采取一元标准，即一律以插入说作为判断既未遂的标准呢？还是采取二元标准，即强奸妇女的采取插入说，奸淫幼女的采取接触说？

    笔者认为，二元标准是不科学的，当前，无论是强奸妇女还是奸淫幼女，行为人都构成强奸罪。对于同一个罪名，不宜采取两种既未遂标准。奸淫幼女的，也应以插入说作为判断犯罪既未遂的标准。因为，强奸罪侵犯的是女性拒绝接受性交的自主权，仅有外部生殖器的接触，不能认为性交行为已经完成，没有插入行为，就不存在性交行为（存在的只是性交之外的其他性行为）。性器官的接触只是表明行为人已经着手强奸行为，但着手不等于犯罪既遂。只有存在插入行为，才能认定存在实际的性交行为，此时才属于强奸既遂。接触说显然将既遂的时间过于提前。就主观方面来看，在奸淫幼女的场合，行为人主观上追求插入的效果（如果行为人没有追求插入的意思，则属于猥亵幼女）。只有在已经插入的前提下，才能够说犯罪已得逞，从而认定行为人构成强奸既遂。的确多数幼女的性器官未发育成熟，行为人不易奸入，即使未奸入，也往往会严重损害幼女的身心健康。但是，不能因为这种行为具有严重的社会危害性，就将犯罪未遂人为地升格为犯罪既遂。当然，插入说并没有贬低对幼女的特殊保护。虽然奸淫幼女的危害重于强奸妇女，但这已经在“从重处罚”中得到体现。在罪刑相适应原则之下，采取插入说不会影响（或减轻）行为人应承担的刑事责任，并没有放纵犯罪人，不会妨碍对幼女的特殊保护。